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Le fonds de commerce en droit OHADA : Le Guide Ultime

31/07/2019

Que vous soyez une société commerciale ou un commerçant personne physique, ce Guide vous sera d’une grande utilité. Nous avons répondu à presque toutes les questions importantes relatives au fond de commerce tel que définit par l'Acte uniforme relatif au droit commercial général.

Voici l’énoncé des questions qui feront l’objet de réponses aussi précises que concises :

1- Quels sont les éléments constitutifs du fonds de commerce ?

2- Comment créer un fonds de commerce ?

3- Comment l'apport du fonds de commerce en société se fait-il ?

4- Comment procède-t-on à l'achat et à la vente d'un fonds de commerce ?

5- Quels sont les droits et les obligations du vendeur d'un fonds de commerce ?

6- Qu'est-ce qu'une clause de non-rétablissement dans le contrat de vente du fonds de commerce ?

7- Qu'est-ce que le nantissement d'un fonds de commerce ?

8- Pourquoi et comment donner son fonds de commerce en nantissement ?

9- Quels sont les obligations et les droits du créancier nanti ?

10- Pourquoi et comment mettre son fonds de commerce en location gérance ?

11- Quelles sont les conditions à satisfaire pour mettre son fonds de commerce en location-gérance ?

12- Quels sont les droits et obligations du locataire-gérant ?

13- Quels sont les droits et obligations du loueur ?


1- Quels sont les éléments constitutifs du fonds de commerce ?


Le fonds de commerce est constitué par un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d'attirer et de conserver une clientèle. Il regroupe les éléments corporels et incorporels.

Il comprend obligatoirement la clientèle et l'enseigne ou le nom commercial.

Le fonds de commerce peut comprendre en outre, à condition qu'ils soient nommément désignés, les éléments suivants : les installations, les aménagements et agencements, le matériel, le mobilier, les marchandises en stock, le droit au bail, les licences d'exploitation, les brevets d'invention, marques de fabrique et de commerce, dessins et modèles, et tout autre droit de propriété intellectuelle nécessaire à l'exploitation.

Voir Art. 135 à 136 de l'AUDCG.


2- Comment créer un fonds de commerce ?


Pour créer un fonds de commerce, il faut réunir les éléments constitutifs du fonds de commerce (voir Question précédente).

L'élément déterminant est sans aucun doute la clientèle. Avec ce seul élément, on peut déjà parler de fonds de commerce.

Mais pour certaines activités comme l'exploitation d'un débit de boissons, la création du fonds est soumise à une autorisation administrative préalable. Pour d'autres activités, des exigences de nationalité (commerce de banque) de site (pharmacie) sont requises comme conditions de création.


3- Comment l'apport du fonds de commerce en société se fait-il ?


Le fonds de commerce peut être apporté en société. Dans ce cas, l'apport du fonds de commerce en société est soumis au même régime que sa vente.

Mais, se pose le problème des droits et privilèges grevant le fonds de commerce au moment de l'apport en société. La société, va-t-elle supporter ces charges ?

La loi prévoit des dispositions en ce qui concerne les droits des créanciers chirographaires (créanciers non munis de sûreté).

Tout apport de fonds de commerce en société doit être publié au Journal des Annonces Légales dans le délai de 15 jours à compter de sa date.

Toutefois, si par suite de la publicité des actes de société exigée par la loi, les publications ci-dessus mentionnées figurent dans le Journal des Annonces Légales où elles doivent être portées, il ne sera plus nécessaire de répéter l'opération. Une simple référence à la publication des actes en société déjà faite suffit.

Dans le délai de 30 jours commençant à courir du jour de la parution de la publicité de vente ou d'apport en société, les créanciers pourront faire opposition.

Lorsque la valeur du fonds de commerce apporté est au moins égale à 5 000 000 F CFA, il doit être désigné un commissaire aux apports qui établit sous sa responsabilité un rapport sur la valeur de ce bien.

Lorsque l'apport est en propriété, l'apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur, c'est-à-dire qu'il doit à la société une garantie de jouissance paisible du fonds apporté (voir Question 4).

Voir Art. 136 et s., de l'AUDCG ;

Voir Art. 312, 362 et s., pour les SARL, (AUDCG et GIE) ;

Voir Art. 400 et s., 547, 619 et s. pour les SA, (AUDCG et GIE).


4- Comment procède-t-on à l'achat et à la vente d'un fonds de commerce ?


-- Les règles générales de la vente s'appliquent à la vente d'un fonds de commerce (capacité, accord de volonté, etc). À ces règles générales, il faut ajouter les dispositions de l'acte uniforme relatif au droit commercial général (AUDCG) et certaines dispositions spécifiques s'agissant de certains types d'activités (Ex : la vente d'une officine de pharmacie) qui exigent l'obtention d'une autorisation administrative.

La cession du fonds de commerce a obligatoirement pour objet le fonds commercial, mais peut également porter sur d’autres éléments facultatifs du fonds de commerce énumérés par l'AUDCG à condition de les préciser expressément dans l'acte de cession.

-- La vente du fonds de commerce peut être réalisée par acte sous seing privé ou authentique et doit comporter les énonciations détaillées à l'article 118, sous peine de nullité. L'acte doit en outre être déposé au RCCM en deux (02) copies certifiées conformes par le vendeur et l’acquéreur qui procèdent, chacun en ce qui le concerne, à la mention modificative correspondante.

Voir Art. 147 à 150 de l'AUDCG.


5- Quels sont les droits et les obligations du vendeur d'un fonds de commerce ?


Les droits et obligations du vendeur du fonds de commerce sont précisés par l'AUDCG lorsque le prix n'est pas payé comptant, le vendeur dispose d'un privilège qu'il doit faire inscrire au RCCM. En cas de non-paiement, il peut demander la résolution de la vente. L'acte de vente est donc soumis à publicité.

-- Les droits :

Le vendeur d'un fonds de commerce a droit au paiement du prix de vente. Ce droit est garanti par le privilège du vendeur et par l'action résolutoire.

- Le privilège du vendeur

Il n'existe que si la vente a été constatée par un acte authentique ou sous-seing privé, dûment enregistré, et s'il a été inscrit au greffe du tribunal dans le ressort duquel le fonds est exploité.

Le privilège porte sur les éléments du fonds compris dans la vente et dans l'inscription au greffe du tribunal.

Le privilège du vendeur du fonds de commerce permet à celui-ci de se faire payer par préférence sur les autres créanciers de l'acheteur.

- L'action résolutoire

Le vendeur dispose également de l'action résolutoire. Cette action permet l'anéantissement rétroactif du contrat de vente.

Mais, pour s'en prévaloir, il doit la faire figurer expressément dans l'inscription de son privilège au greffe du tribunal.

Lorsque l'action résolutoire aboutit, le fonds redevient la propriété du vendeur, et si une partie du prix de vente du fonds avait été payée par l'acheteur, le vendeur devra la lui restituer.

Dans la pratique, le vendeur ne choisit de mettre en œuvre l'action résolutoire que si le fonds de commerce n'a pas été déprécié entre les mains de l'acheteur.

Autrement, il est préférable de faire jouer le privilège du vendeur.

-- Les obligations :

Le vendeur de fonds de commerce a deux principales obligations : l'obligation de livraison et l'obligation de garantie.

Comme tout vendeur, le vendeur de fonds de commerce est tenu de livrer le bien vendu et de le garantir contre les risques auxquels l'acheteur est exposé. En particulier, le vendeur doit garantir l'acheteur contre son fait personnel. Il doit se garder de le gêner dans l'exploitation du fonds en lui faisant une concurrence déloyale.

Généralement, une clause du contrat de vente, la clause de non-rétablissement prévoit dans quelles limites dans le temps et dans l'espace, le vendeur devra s'abstenir de faire concurrence à l'acheteur du fonds.

Voir 166 Art. 150, 154 à 157, 167, 168, 250, AUDCG ; Art. 1654 C. Civ.


6- Qu'est-ce qu'une clause de non-rétablissement dans le contrat de vente du fonds de commerce ?


Une clause de non-rétablissement est une clause par laquelle l'acheteur du fonds de commerce interdit au vendeur de se réinstaller à proximité du fonds vendu et d'exercer une activité similaire à celle du fonds cédé. L'interdiction joue également contre tous ceux qui (membres de sa famille ou tiers) sont utilisés par le vendeur pour la contourner.

Cette obligation est l'une des plus fondamentales qui s'impose au vendeur de fonds de commerce. Si on permettait au vendeur de se rétablir, il priverait l'acquéreur d'un des éléments constitutifs essentiels du fonds de commerce, à savoir la clientèle.

Mais cette clause ne peut être générale et absolue, car elle serait contraire au principe de la liberté du commerce et de l'industrie. Aussi, la clause de non rétablissement doit, pour être valable, comporter une double limitation :

- D'abord dans le temps : sa durée dépend notamment du genre d'activité commerciale exploitée dans le fonds vendu.

- Ensuite dans l'espace : le rayon d'interdiction dépend de la notoriété du fonds vendu et des conditions locales.

Voir Art. 155 de l'AUDCG.


7- Qu'est-ce que le nantissement d'un fonds de commerce ?


Tout propriétaire de fonds de commerce capable de l'aliéner peut donner son fonds en nantissement, c'est-à-dire l'affecter en garantie d'une dette.

Ce nantissement n'entraîne pas dépossession du propriétaire du fonds. Celui-ci conserve le fonds et continue de l'exploiter. Le nantissement ne concerne pas tous les éléments du fonds.

Le nantissement du fonds de commerce porte sur la clientèle, l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail et les licences d'exploitation. Il peut également porter sur les autres éléments incorporels du fonds de commerce tels que les brevets d'invention, marques de fabrique et de commerce, dessins et modèles et autres droits de la propriété intellectuelle ainsi que le matériel.

Cette deuxième possibilité suppose une clause spéciale désignant les biens engagés et doit faire l'objet d'une mention particulière au Registre de Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM).

Voir Art. 69 à 72, 77 à 84 de l'Acte uniforme sur les sûretés.


8- Pourquoi et comment donner son fonds de commerce en nantissement ?


Pour le financement d'importantes opérations, les commerçants ont bien souvent besoin de liquidités que seuls les bailleurs de fonds comme les banques et établissements financiers, peuvent leur procurer. Parfois même, c'est pour l'achat ou l'équipement du fonds de commerce qu'ils exploitent, qu'ils ont recours aux bailleurs de fonds.

Mais généralement, ceux-ci ne consentent à leur prêter les fonds que s'ils ont des garanties de remboursement. C'est donc pour obtenir ces liquidités que les commerçants sont amenés à consentir sur leur fonds de commerce le nantissement, gage sans dépossession du débiteur.

Le nantissement peut se réaliser également à la demande du créancier du commerçant en cas d'urgence ou lorsque le recouvrement de la créance semble en péril. La loi permet au juge de prendre une telle mesure en faveur des créanciers.

Dans ce cas, on parle de nantissement judiciaire.

Le contrat de nantissement est constaté par un acte authentique ou par un acte sous-seing privé, dûment enregistré et inscrit au RCCM.

Le nantissement porte en principe sur les éléments incorporels du fonds de commerce (voir Question n° 7).

Si le nantissement porte sur un fonds de commerce et ses succursales, celles-ci doivent être désignées par l'indication précise de leur siège.

Voir Art. 163 et 164 de l'AUDCG et Art. 63 et suivants de l'Acte uniforme sur les sûretés.


9- Quels sont les obligations et les droits du créancier nanti ?


Le créancier nanti est celui, au profit de qui le nantissement a été constitué.

Pour bénéficier des droits que lui confère le nantissement, le créancier nanti doit satisfaire à certaines obligations.

-- Les obligations :

Le créancier nanti doit inscrire le nantissement au greffe du tribunal de première instance ou de la section de tribunal dans le ressort duquel le fonds de commerce nanti est exploité.

Si le nantissement porte sur des succursales du fonds, le créancier nanti devra se plier aux mêmes formalités aux greffes des tribunaux dans les ressorts desquels elles sont situées.

L'inscription au RCCM doit être prise dans le mois de l'acte constitutif du nantissement. Le non-respect de ce délai est sanctionné par la nullité du nantissement.

-- Les droits :

Le nantissement confère au créancier nanti un droit de préférence et un droit de suite.
Le droit de préférence, est celui d'être payé avant tout autre créancier.

Mais, il faut noter que le privilège du vendeur de fonds de commerce prime celui du créancier nanti.
Le rang des créanciers nantis entre eux est déterminé par la date de leurs inscriptions.

Voir Art. 72, 131 à 135 Acte Uniforme sur les sûretés.


10- Pourquoi et comment mettre son fonds de commerce en location gérance ?


La location-gérance est un contrat par lequel la propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement la location a un gérant qui l'exploite à ses risques et périls moyennant le paiement d'une redevance ou loyer.

La location-gérance permet au propriétaire ou à l'exploitant du fonds temporairement empêché (par exemple par une maladie) de concéder son fonds pendant le temps de son empêchement. Elle peut également permettre au mineur qui reçoit par héritage un fonds de commerce d'en conserver la propriété jusqu'à sa majorité.

La location-gérance se réalise par un contrat écrit. Ce contrat doit être publié dans le Journal des Annonces Légales dans les quinze (15) jours qui suivent la passation du contrat.

Une fois le contrat conclu, le locataire devra se faire inscrire au registre du commerce. Le bailleur quant à lui devra faire modifier sa situation au registre du commerce par la mention de sa nouvelle qualité de bailleur.

Voir Art 138 à 140 l'AUDCG.


11- Quelles sont les conditions à satisfaire pour mettre son fonds de commerce en location-gérance ?


Les délais anciens sont réduits. Ainsi, pour mettre en location-gérance son fonds de commerce, les personnes physiques ou morales doivent :

- avoir été commerçantes pendant deux (02) années ou avoir exercé pendant une durée équivalente, des fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique d'une société ;

- avoir exploité pendant une année au moins en qualité de commerçant le fonds mis en gérance.

Les délais ainsi prévus peuvent être supprimés ou réduits par la juridiction compétente, notamment lorsque l'intéressé justifie qu'il a été dans l'impossibilité d'exploiter son fonds personnellement ou par l'intermédiaire de ses préposés.

Enfin, il convient d'ajouter que ne peuvent consentir une location-gérance les personnes interdites ou déchues de l'exercice d'une profession commerciale. 

Observations : Les conditions sus énoncées ne sont pas applicables à l'État, aux collectivités locales, aux établissements publics, aux incapables en ce qui concerne les fonds dont ils étaient propriétaires avant leur incapacité, aux héritiers et légataires d'un commerçant décédé, en ce qui concerne le fonds que ce dernier exploitait, aux contrats de location-gérance passés par des mandataires de justice chargés à quelque titre que ce soit de l'administration d'un fonds de commerce (Ex : le syndic dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire d'une entreprise).

Voir Art. 141 à 143 AUDCG.


12- Quels sont les droits et obligations du locataire-gérant ?


Le locataire-gérant acquiert la qualité de commerçant avec tous les droits et obligations attaches à cette qualité. Il est soumis au droit commun du bail. Il est, de ce fait, tenu de payer ses loyers. Il doit en outre mettre à l'en-tête de ses documents son numéro d'immatriculation et sa qualité de locataire-gérant.

Cette obligation est pénalement sanctionnée.

Le locataire-gérant doit entretenir le matériel du fonds et maintenir les stocks à un certain niveau. Jusqu'à la publication du contrat de location gérance, le propriétaire et le locataire gérant sont solidairement responsables des dettes du fonds de commerce. Après cette période transitoire qui est de six mois, il devra supporter seul les dettes afférentes à l'exploitation du fonds.

Voir Art. 140 et 145 AUDCG.


13- Quels sont les droits et obligations du loueur ?


Le loueur du fonds de commerce va d'abord cesser d'être commerçant. Mais il va demeurer inscrit au Registre du Commerce avec sa nouvelle qualité de loueur.

Il a les obligations du bailleur et doit mettre le fonds à la disposition du locataire et il doit s'abstenir d'apporter un trouble dans l'activité du locataire. En particulier, il ne doit pas lui faire de concurrence déloyale.

Voir Art. 139. 144 AUDCG.

C'est ici donc que prend fin cet article sur le fond de commerce. Il est extrait du Guide juridique "Le Droit des affaires (OHADA)" que vous pouvez acquérir en CLIQUANT ICI.





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