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Cours de droit civil : Les sûretés

12/01/2017

Cours de droit civil (Licence 3)


(Cours du professeur JJ. ANVILE)


Cours de droit civil du professeur JJ ANVILE, enseignant de Droit à l'université Félix Houphouet Boigny de Cocody/Abidjan. Ce cours est subdivisé en deux chapitre. Le premier chapitres concerne les sûretés personnelles, tandis que le second chapitre traite des sûretés réelles.


INTRODUCTION


Il s’agit d’analyser la protection du créancier contre l’insolvabilité du débiteur. L’hypothèse, est la suivante, nous sommes en présence d’un débiteur qui risque de ne pas payer. De ce fait, au moment de la naissance de l’obligation, le créancier décide de prendre des mesures. 

Paradoxalement, les mesures de sûretés sont également utiles, au débiteur (ça rassure le créancier, ça l’incite à faire le prêt) car il a intérêt à offrir à son créancier des garanties des certitudes de paiement. 

Selon l’article 1er du nouvel acte uniforme sur les sûretés, « une sûreté est l’affectation au bénéfice d’un créancier, d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligations quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu’elle soit présente, ou future, déterminée, ou déterminable, conditionnelle ou inconditionnelle, et que leur montant soit fixe ou fluctuant ». 

L’article 2 du même acte précise bien que les sûretés sont en second plan de l’obligation dont elles garantissent l’exécution sauf dispositions contraires du présent acte uniforme (pas de sûreté sans obligation. Aux termes de l’article 4 alinéa 4 du nouvel acte uniforme, les sûretés propres au droit fluvial, maritime et aérien, les sûretés légales autres que celles régies par le présent acte uniforme ainsi que les sûretés garantissant l’exécution des contrats conclus exclusivement entre établissements de financement peuvent faire l’objet de législation particulière. 

En matière de sûretés, l’acte uniforme signé à Cotonou le 17 avril 1397 et entré en vigueur le 1er janvier 1998, est abrogé par le nouvel acte uniforme signé à Lomé le 15 décembre 2010.

Il existe 2 sortes de sûretés, les sûretés personnelles et les sûretés réelles. 

Les sûretés personnelles, consistent en l’engagement d’une personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie. Les sûretés réelles consistent soit dans le droit du créancier de se faire payer par préférence sur le prix de réalisation d’un bien affecté à la garantie de l’obligation de son débiteur, soit dans le droit de recouvrer la libre disposition d’un bien dont il est propriétaire à titre de garantie cette obligation. 

L’acte uniforme apporte une innovation par la création d’un organe en matière de sûreté, qui est l’agent de sûreté. En effet, selon l’article 5 du nouvel Acte, toute sûreté ou autres garanties de l’exécution d’une obligation peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée par une institution financière ou un établissement de crédit national ou étranger agissant en son nom et en qualité d’agent des sûretés au profit des créanciers de la ou des obligations garanties l’ayant désigné à cette fin. L’acte désignant l’agent des sûretés mentionne à peine de nullité :

- La ou les obligations garanties ou si elles sont futures, les éléments de nature à permettre leur individualisation tels que l’indication de leur débiteur, de leur lieu de paiement, de leur montant ou de leur échéance ;

- L’identité au jour de la désignation des parties ;

- L’identité et le siège social de l’agent des sûretés ;

- La durée de sa mission et l’étendue de ses pouvoirs ;

- Les conditions dans lesquelles l’agent des sûretés rend compte de sa mission aux créanciers des obligations garanties.

Sauf stipulation contraire et pour tout ce qui attrait aux obligations garanties, les créanciers sont représentés par l’agent des sûretés dans leurs rapports avec leurs débiteurs, leurs garants ainsi que les personnes ayant affectées ou cédées un bien en garantie de ces obligations et les tiers. L’agent des sûretés peut intenter toute action pour défendre leurs intérêts. 

Aux termes de l’article 10, l’acte désignant l’agent des sûretés peut prévoir les conditions dans lesquelles l’agent des sûretés peut sous sa responsabilité se substituer un tiers pour accomplir sa mission. En ce cas, les créanciers des obligations garanties peuvent agir directement contre la personne que l’agent des sûretés s’est substitué. Enfin, il faut indiquer qu’à défaut de dispositions contraires dans l’acte le désignant, la responsabilité de l’agent des sûretés à l’égard des créanciers des obligations garanties s’apprécie comme celle d’un mandataire salarié.


CHAPITRE 1 : LES SÛRETÉS PERSONNELLES


Ces sûretés répondent à 2 critères : d’une part, elles consistent dans l’engagement d’une personne au profit du créancier, d’autre part, elles supposent que le garant puisse se retourner contre le débiteur s’il a payé à sa place. Elles sont de 2 sortes : le cautionnement et la garantie autonome.


SECTION 1 : LE CAUTIONNEMENT


Il a une grande importance notamment en droit bancaire. C’est une sûreté personnelle réglementée par le nouvel acte uniforme signé à Lomé, le 15 décembre 2010 et entré en vigueur depuis le 15 mai 2011. Selon l’article 13 de cet acte, le cautionnement est un contrat par lequel la caution s’engage envers le créancier (qui acceptera exécuter l’obligation du débiteur si celui-ci n’y satisfait pas lui-même. Cet engagement peut-être contracté sans ordre du débiteur, et même à son insu. La caution est un débiteur accessoire et le principe fondamental est qu’il paiera la dette si le débiteur principal ne l’acquitte pas. 

Le cautionnement est un contrat et la caution est la personne qui s’engage aux côtés du débiteur à, exécuter l’obligation si celui-ci ne l’exécute pas. On distingue le cautionnement légal, le cautionnement conventionnel et le cautionnement judiciaire. En réalité, le cautionnement est toujours conventionnel. Il dépend de l’accord de volonté seulement dans certains cas, le cautionnement sera imposé par la loi ou une décision de justice.


Paragraphe 1 : Le contrat de cautionnement


Selon l’article 14 de l’acte uniforme, le cautionnement ne se présume pas quelle que soit la nature de l’obligation garantie. Le cautionnement se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention écrite de la main de la caution en toutes lettres et en chiffres de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires. 

En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres. La caution qui ne sait lire ou ne peut écrire doit se faire assister de 2 témoins qui certifient dans l’acte de cautionnement son identité et sa présence et attestent en outre que la nature et les effets de l’acte lui ont été précisés. 

La présence des témoins certificateurs dispense la caution de l'accomplissement des formalités prévues précédemment. Le contrat du cautionnement est conclu entre le créancier et la caution et le contrat est parfaitement valable si le débiteur n’y figure pas. 

Seulement, dans la pratique, le 1er rapport s’établit entre le débiteur et la caution. Il n’en reste pas moins que juridiquement, le débiteur occupe un rôle extérieur au contrat.


Paragraphe 2 : Les caractères du contrat de cautionnement


Apparemment, c’est un contrat classique, consensuel. Il n’y a pas de formes particulières. Seulement, c’est un contrat unilatéral, c’est-à-dire qu’il n’entraîne d’obligations qu’à l’égard d’une seule des parties. Ici, c’est la caution qui s’engage. C’est un contrat à titre gratuit. En effet, le cautionnement est en principe désintéressé. La caution prend l’engagement de payer, mais sans contrepartie. 

La gratuité existe aussi entre la caution et le débiteur, mais rien n’interdit de convenir d’une rémunération du service ainsi rendu. Cet accord ainsi conclu est parfaitement distinct du contrat de cautionnement. Le caractère essentiel du cautionnement est d’être l’accessoire de l’engagement du débiteur principal. 

Il en résulte plusieurs conséquences.

- Il faut que l’obligation principale soit valable sinon le cautionnement qui en est accessoire ne serait pas valable. Si l’obligation principale est nulle, normalement, le cautionnement est nul aussi. Mais lorsque l’obligation principale est nulle d’une nullité relative parce que le débiteur principal est par exemple incapable, la réponse est que le cautionnement demeure efficace, car il s’agit en l’occurrence d’une exception purement personnelle à l’obligé prévu par l’acte uniforme.

- L’engagement de la caution ne peut être plus étendu que l’engagement du débiteur principal. D’ailleurs, le cautionnement peut n’être que partiel. Selon l’article 18 alinéa 3 du nouvel acte uniforme, « le cautionnement peut être contracté pour une partie seulement de la dette et sous des conditions moins onéreuses ».

- L’engagement de la caution s’éteint avec l’extinction de l’engagement du débiteur principal.

L’extinction partielle ou totale de l’obligation principale entraîne dans la même mesure celle de l’engagement de la caution.


Paragraphe 3 : La preuve du cautionnement


L’article 14 de l’acte uniforme pose une règle importante en précisant que le cautionnement ne se présume pas quelle que soit la nature de l’obligation garantie. 

À peine de nullité, il doit être convenu de façon expresse entre la caution et le créancier. Cela signifie que le contrat ne peut être tacite. Cette exigence n’enlève rien au caractère consensuel du contrat.


Paragraphe 4 : Les modalités du cautionnement


Selon l’article 20 du nouvel acte uniforme, le cautionnement est réputé solidaire. Il est simple lorsqu’il en est ainsi décidé par la loi de chaque Etat partie ou la convention des parties. La caution peut elle-même se faire cautionner par un certificateur désigné comme tel dans le contrat. Sauf stipulations contraires, le ou les certificateurs sont cautions simples de la caution certifiée.


Paragraphe 5 : L’extinction du contrat de cautionnement


Le cautionnement peut s’éteindre pour les causes propres au contrat. Il peut s’éteindre par la remise de dettes. Lorsque la cause d’extinction tient à l’obligation principale, le cautionnement s’éteint dans ce cas en tant qu’accessoire de cette obligation. 

L’extinction partielle ou totale de l’obligation principale entraîne dans la même mesure celle de l’engagement de la caution.

La dation en paiement libère définitivement la caution même si le créancier est ensuite évincé de la chose acceptée par lui. La novation de l’obligation principale par changement d’objet ou de cause, la modification des modalités ou sûretés dont l’obligation principale est assortie libère la caution à moins qu’elle n’accepte de reporter la garantie sur la nouvelle dette. 

Toute clause contraire stipulée avant la novation est réputée non écrite. Les engagements de la caution simple ou solidaire passent à ses héritiers, mais uniquement pour les dettes nées antérieurement au décès de la caution. 

Selon l’article 37 de l’acte uniforme, l’engagement de la caution disparaît indépendamment de l’obligation principale dans les cas suivants :
- Lorsque sur poursuites dirigées contre elle, la caution invoque la compensation pour une créance personnelle.

- Lorsque le créancier a consenti une remise de dettes à la seule caution.

- Lorsque la confusion s’opère entre la personne du créancier et de sa caution. 

Toutefois, la confusion qui s’opère dans la personne du débiteur principal et de sa caution lorsque l’une devient héritière de l’autre n’éteint pas l’action du créancier contre le certificateur de la caution.


Paragraphe 6 : les effets du cautionnement


La caution n’est tenue de payer la dette qu’à défaut de non-paiement du débiteur principal. Il faut donc examiner les rapports entre la caution et le créancier d’une part et d’autre part, les rapports entre la caution et le débiteur principal.

A- Les rapports entre la caution et le créancier

La caution s’engage personnellement. Elle est tenue sur l’ensemble de son patrimoine à l’égard du créancier. La caution s’engage à garantir la dette du débiteur principal (le principal de la dette et s’il y a lieu les intérêts), la caution doit pouvoir opposer au créancier les mêmes moyens de défense qui auraient pu être opposés par le débiteur principal lui-même, et même les exceptions personnelles. L’engagement de la caution est subsidiaire. En effet, la caution n’est engagée qu’à défaut du débiteur principal selon l’article 23. 

Aux termes dudit texte, le créancier doit aviser la caution de toute défaillance du débiteur principal et ne peut entreprendre de poursuites contre elle qu’après une mise en demeure de payer adressée au débiteur et restée sans effet. 

La prorogation du terme accordée au débiteur principal par le créancier doit être notifiée par ce dernier à la caution. Celle-ci est en droit de refuser le bénéfice de cette prorogation et de poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ou obtenir une garantie ou une mesure conservatoire. 

Nonobstant, toute clause contraire, la déchéance du terme qui frappe le débiteur principal ne s’étend pas automatiquement à la caution qui ne peut être requise de payer qu’à l’échéance fixée à l’époque où la caution a été fournie. Le créancier doit aviser la caution de toute défaillance du débiteur, déchéance ou prorogation du terme en indiquant le montant restant dû en principal, intérêts et frais au jour de la défaillance, déchéance ou prorogation du terme.

La caution simple peut exiger que le créancier discute d’abord les biens du débiteur principal. Ce bénéfice de discussion n’existe que dans le cautionnement simple. La caution solidaire n’a pas le bénéfice de discussion. 

Au moment du contrat, la caution peut renoncer à invoquer le bénéfice de discussion.
Dans le cas où il y a plusieurs cautions d’un même débiteur, engagés envers un même créancier, les cautions sont obligées chacune à toute la dette. En principe, le créancier peut demander l’intégralité du paiement à n’importe laquelle des cautions. 

Ce principe connaît une exception importante. En effet, la caution qui subit le retour peut opposer au créancier le bénéfice de division. Le bénéfice de division n’est pas automatique et doit être exceptionnellement demandé par la caution, objet des poursuites. Si l’une des cautions est insolvable, le bénéfice de division ne joue pas. 

Les cautions doivent supporter l’insolvabilité de l’autre caution. Le créancier qui divise volontairement son action ne peut revenir sur cette division et doit supporter l’insolvabilité des cautions poursuivies sans pouvoir la reporter sur les autres cautions.

B- Les rapports entre la caution et le débiteur principal

La caution n’est qu’un débiteur accessoire. Par conséquent, elle peut se retourner contre le débiteur principal pour lui faire supporter le poids définitif de la dette. La caution peut exercer son recours une fois qu’elle a payé le créancier parce qu’elle dispose d’abord d’un recours personnel contre le débiteur. Mais ce recours s’explique aussi et surtout par le mécanisme de la subrogation. 

En payant la dette du débiteur principal, la caution est subrogée dans les droits du créancier (elle remplace le créancier pour agir contre le débiteur).

a- Le recours personnel

Ce recours appartient à toute caution sauf si elle a voulu consentir une libéralité au débiteur. Le recours est exercé contre le débiteur principal et il suppose que la caution ait valablement payée. La caution est en droit de réclamer l’intégralité des sommes versées au créancier (le principal, les intérêts et les frais engagés depuis que la caution a dénoncé au débiteur principal les poursuites dirigées contre elle). 

La finalité du recours personnel est de fournir à la caution une totale indemnisation par suite de tout ce qu’elle a eu à subir en exécutant son engagement. C’est précisément pour prendre en compte l’intégralité de ce préjudice, que la loi ajoute que la caution peut en outre réclamer des dommages et intérêts du fait des poursuites du créancier. Le même souci anime le législateur en cas de cautionnement partiel « le créancier ne peut pour le reliquat, être préféré à la caution qui a payé et qui agit en vertu de son recours personnel. Toute clause contraire est réputée non écrite.

b- Le recours subrogatoire

Aux termes de l’article 31 alinéa 1er du nouvel acte uniforme, la caution est subrogée dans tous les droits et garanties du créancier poursuivant pour tout ce qu’elle a payé à ce dernier. Avec le recours subrogatoire, le droit commun vient appuyer le droit du cautionnement afin de permettre à toutes les cautions qui ont dû payer la dette du débiteur, de se mettre à la place du créancier désintéressé. 

La caution qui a payé le créancier est subrogée dans l’intégralité des droits et garanties de ce dernier. Manifestement, la caution va ainsi bénéficier d’avantages considérables par rapport à la caution exerçant son recours personnel. 

Elle devient en effet, titulaire des droits du subrogeant, de ses sûretés et privilèges, donc de toutes les garanties dont disposait le créancier. Certes, il faut un paiement libératoire, mais le recours peut être dirigé contre toutes les personnes que le créancier aurait pu poursuivre au titre de l’obligation garantie. La caution ne doit diviser ses poursuites que contre les débiteurs conjoints. 

Elle peut par contre réclamer la totalité de ce qu’elle a payé à chaque débiteur solidaire même si elle n’en a cautionné qu’un (article 31 alinéa 2). 

Néanmoins, dans 2 cas, la caution ne pourra pas se retourner contre le débiteur principal :

- Si la caution n’a pas averti le débiteur du paiement qu’elle vient de faire au créancier et que le débiteur paie à son tour.

- Si la caution a payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal. Cela se justifie par le fait que dans ce cas, le débiteur principal avait peut-être des moyens à opposer au créancier, moyens qui seraient paralysés par un paiement spontané de la caution. 

La caution dispose des moyens dont disposait le créancier en particulier si le créancier avait des garanties. Que se passe-t-il si le créancier prive la caution de cette garantie ? 

Dans cette hypothèse, la caution ne doit plus rien. En effet, la caution est déchargée quand la subrogation aux droits et garanties du créancier ne peut plus s’opérer en sa faveur par le fait du créancier. Toute clause contraire est réputée non écrite. 

Si le fait reproché au créancier limite seulement cette subrogation, la caution est déchargée à concurrence de l’insuffisance de la garantie conservée. Le créancier rend dans ce cas la subrogation impossible ou inefficace. Dans cette situation, il prive la caution des garanties qu’il avait lui-même. Par exemple, le créancier renonce à une hypothèque qu’il avait sur les biens du débiteur. Il est normal que la caution soit libérée dans ce cas.

C- Les rapports entre cofidéjusseurs

Le terme de cofidéjusseur désigne des personnes qui se sont portées caution d’une même dette. L’article 34 du nouvel acte uniforme dispose que lorsqu’il existe plusieurs cautions simples ou solidaires pour une même dette, si l’une des cautions a utilement acquitté la dette, elle a un recours contre les autres cautions chacune pour sa part et portion. 

Le débiteur principal étant souvent insolvable, ce recours sera le seul moyen pour la caution qui a payé de se faire rembourser. Pourtant, son fondement reste discuté, subrogation, gestion d’affaires, enrichissement sans cause, solidarité légale sont sollicités pour constituer son fondement juridique. L’équité semble pourtant suffisante.

1- Les conditions du recours

Il faut que la caution ait payé le créancier en tant que telle. Mais en réalité, l’article 34 étant le domaine du recours contre les cofidéjusseurs, ce recours sera admis alors même que la caution aurait payé une dette qui n’était pas encore exigible.

2- L’objet du recours

La caution solvens (celle qui a payé) peut se retourner contre les autres cautions qui sont tenues chacune pour sa part et portion. C’est le principe de la division des poursuites qui est légalement posé à l’article 1214 du Code civil, « Le débiteur d’une dette solidaire qui l’a payé en entier, ne peut réclamer contre les autres que les parts et portions de chacun d’eux... »

Si l’un d’eux se trouve insolvable, la perte qu’occasionne son insolvabilité se répartit par contribution entre tous les autres codébiteurs solvables et celui qui a fait le paiement. 

Toutefois, n’étant pas d’ordre public, les cautions peuvent contourner cette disposition et prévoir des règles de contribution différentes pouvant aller jusqu’à la dispense de toute contribution. En l’absence de stipulation des parties, il faut arrêter les parts et portions de chacune des parties. 

Lorsque leurs engagements sont égaux, les cautions sont tenues par parts viriles. Ainsi, 3 cautions qui ont garanti une dette de 120.000 francs CFA, celle qui a payé pourra exiger 40.000 F CFA de chacune des deux autres. De la même façon, si 3 cautions ont un engagement limité à 30.000 F CFA, celle qui a payé 30.000 F CFA pourra exiger des autres 10.000 F CFA chacune. 

Lorsque leurs engagements sont inégaux, (un cautionnement illimité, un limité à 50.000 F CFA, l’autre à 30.000 F CFA), la jurisprudence décide que la fraction de la dette doit être supportée par chacune des cautions en proportion de son engagement initial (parce que le système des parts viriles serait injuste).


SECTION 2 : LES GARANTIES ET CONTRE-GARANTIES AUTONOMES


Le nouvel acte uniforme codifie sous la dénomination de garantie et contre-garantie autonome, la lettre de garantie et contre-garantie. Le nouvel acte uniforme fixe de façon assez concise les règles régissant les garanties autonomes.

Une garantie autonome est un engagement de payer une certaine somme prise en contemplation d’un accord de base et à titre de garantie de son exécution, mais constitutif d’une obligation indépendante et caractérisée par l’inopposabilité des exceptions tirées des contrats. 

La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordres et sur instruction de ce donneur d’ordres à payer une somme déterminée au bénéficiaire soit sur première demande de la part de ce dernier soit selon les modalités convenues.

La contre-garantie autonome est l’engagement par lequel le contre-garant s’oblige en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instruction de ce donneur d’ordres à payer une somme déterminée au garant soit sur première demande de ce dernier soit selon les modalités convenues.

La structure des garanties autonomes s’est présentée dans les opérations du commerce international. Un entrepreneur désireux d’obtenir un marché et souhaitant offrir à son cocontractant des garanties du bon achèvement (le donneur d’ordres) demande donc à sa banque (le garant), de s’engager envers son cocontractant (le bénéficiaire) à lui payer une certaine somme au cas où le contrat de marché ne serait pas correctement exécuté. L’engagement du garant est alors indépendant de l’obligation du donneur d’ordres.


Paragraphe 1 : La formation des garanties et contre-garanties autonomes


Les garanties et contre-garanties autonomes, ne peuvent être souscrites sous peine de nullité par les personnes physiques. Elle crée des engagements autonomes distincts des conventions, actes et faits susceptibles d’en constituer la base. Les conventions de garanties et de contre-garanties ne se présument pas. 

Elles doivent être consacrées par écrit mentionnant à peine de nullité, la dénomination de garanties ou de contre-garanties autonomes, le nom du donneur d’ordres ; le nom du bénéficiaire ; le nom du garant ou du contre-garant ; la convention de base, l’acte ou le fait en considération desquels la garantie ou la contre-garantie est émise ; le montant maximum de la garantie ou de la contre-garantie ; la date ou le fait entraînant l’expiration de la garantie ; les conditions de la demande de paiement s’il y a lieu ; l’impossibilité pour le garant ou le contre-garant de bénéficier des exceptions de la caution.


Paragraphe 2 : Les effets de la garantie et contre-garantie autonome







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